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La oferta (irrevocable) y la invitación a presentar ofertas (formación del contrato). Incumplimiento del deber de lealtad y buena fe contractual por incluir reglas confusas en la invitación a presenta
By: System Administrator on lunes, septiembre 21

La oferta (irrevocable) y la invitación a presentar ofertas (formación del contrato).

Para estos efectos, debe resaltarse que la diferencia más significativa entre una y otra figura, según la Corte Suprema de Justicia, radica en que la oferta, como propuesta completa de negocio jurídico que se presenta a terceros, debe contener los “elementos esenciales del negocio” (artículo 844 del Código de Comercio). Para la Corte, “la oferta como acto unilateral se instituye en fuente obligacional y (…) en el evento del retracto injusto se está frente a un acto ilegal que compromete la responsabilidad”[11]. En contraste, la invitación a presentar ofertas carece de ese rasgo distintivo, “de suerte que la conformidad del destinatario no podría implicar celebración”[12] del contrato”. (…).

“De estas consideraciones se entiende que, en ocasiones, “la verdadera oferta es la presentada por el concursante, y en cuanto tal debe contener los elementos esenciales del convenio, propuesta que una vez aceptada por quien abrió el concurso, perfeccionará el negocio jurídico”[13].

“Con base en las consideraciones anteriores y, especialmente, en la naturaleza jurídica de la invitación realizada por la entidad demandada, se tiene que no pudo haber lugar a la revocatoria de oferta alguna. Esto excluye la posibilidad de que se hubieran ocasionado perjuicios indemnizables por ese supuesto de responsabilidad precontractual, razón por la cual, la Sala no debe ocuparse de ese aspecto.

Ahora bien, tampoco procede adelantar el juicio frente a la pretensión de nulidad elevada por el actor (salvo para poner de presente su improcedencia), pues la naturaleza de la actuación que reprochó correspondía a la aceptación de una oferta en el marco del derecho privado, concepción que excluye su naturaleza acto administrativo[14]”.

Incumplimiento del deber de lealtad y buena fe contractual por incluir reglas confusas en la invitación a presentar oferta. Régimen privado.

Ahora, indicó la Sala: “De los hechos y de la normativa aplicable al caso se desprende que el actuar desplegado por la EAAB constituyó un incumplimiento del deber de lealtad y de buena fe precontractual. El hecho de haber incluido reglas confusas en las “Condiciones y Términos” de la invitación, que generaban una expectativa equívoca en los proponentes, y con base en las cuales seleccionó a un contratista, es clara muestra de la vulneración al deber de lealtad negocial, de la falta de diligencia y cuidado durante esta etapa.

En igual sentido, la EAAB contravino los principios de la función administrativa de igualdad e imparcialidad, contemplados en el artículo 209 constitucional[15], así como el principio de transparencia.  La contradicción de las “Condiciones y Términos” materializó la contravención al principio de transparencia[16], pues dio cuenta del incumplimiento de la EAAB de su obligación de establecer condiciones claras, expresas y precisas en los términos de referencia, que son las reglas de juego para los oferentes. (…).

El hecho de que la EAAB hubiese tenido la posibilidad de elegir la aplicación de uno u otro numeral de las “Condiciones y Términos” afectó el principio de imparcialidad[17], porque la entidad interpretó tal documento con base en un criterio que resultaba ser subjetivo.

Observa la Sala que la demandada también inobservó su propio Manual de Contratación (“Resolución” 1016 de 2005[18]), vigente para la época de los hechos[19]. Precisamente, los principios de igualdad, imparcialidad y transparencia estaban contemplados en el artículo 4 de dicho Manual de Contratación[20]. Es necesario citar el artículo 16 del Manual, que establecía que “la adjudicación del contrato se hará teniendo en cuenta los criterios expuestos en los términos de referencia”. Así, como es natural, la aceptación de la oferta debió haberse hecho de conformidad con las “Condiciones y Términos”. Sin embargo, como dicho documento contenía una contradicción relativa a la evaluación económica de las ofertas, esta afectó la decisión de adjudicar el contrato, pues las condiciones nunca estuvieron claras para los proponentes.

Para la Sala es evidente que la EAAB incurrió en irregularidades en el proceso de selección y de aceptación de la oferta, porque calificó y aceptó una oferta a partir de unas reglas de juego que resultaban equívocas para los sujetos interesadas en el proceso de selección.

A pesar de la existencia de esas irregularidades -que el Consejo de Estado considera pertinente resaltar, en esta ocasión, con el fin de reivindicar la importancia de los deberes que gobiernan la fase de formación del contrato, predicables, en particular, de la modalidad que acá se utilizó (invitación a ofrecer), pero que, en buena medida, son extensibles a la generalidad de los escenarios precontractuales, pues ninguno de ellos es ajeno a los principios y deberes de conducta mencionados- la demandante no probó que las contradicciones de la EAAB hubieran trascendido y afectado su esfera patrimonial.

Al respecto, la parte actora no demostró, teniendo la carga de hacerlo, la violación a un interés negativo, interés al que comúnmente se circunscribe la jurisdicción ordinaria cuando enjuicia una actuación en la etapa precontractual[21] (como los gastos derivados de la propuesta). Tampoco acreditó (aunque su reconocimiento sea objeto de discusión cuando nos encontramos ante una invitación a presentar ofertas) un interés positivo o interés de cumplimiento o de ejecución, último que suele ser reconocido en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que está atado a la acreditación de un proponente que presenta la mejor propuesta, en procedimientos de selección regidos por el Estatuto Contractual.

A partir de las consideraciones anteriores, la Sala recuerda que la conducta desviada, sin daño probado, no genera responsabilidad alguna, y que esta aseveración vale igual en la responsabilidad patrimonial entre sujetos de derecho privado como sujetos de derecho público.

Se puede concluir, entonces, que la entidad demandada no actuó de buena fe exenta de culpa durante la invitación a presentar propuestas y la aceptación de la oferta que resultó seleccionada, sin embargo, de este comportamiento no se puede predicar un daño, pues este, precisamente, no se acreditó. Consejo de Estado. SENTENCIA UNIFICACIÓN. Controversias precontractuales. Régimen privado. Oferta e invitación a contratar. 

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