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Responsabilidad de las personas jurídicas por participar en la conducta de soborno transnacional. Sanciones e inhabilidades para celebrar contratos estatales. Ley 1778 de 2016.
By: System Administrator on viernes, septiembre 11
De todo lo explicado a lo largo de este concepto, la Sala extrae las siguientes conclusiones generales, que resultan importantes para sintetizar lo expuesto y dar respuesta concreta a las preguntas formuladas en la consulta: Responsabilidad de las personas jurídicas por participar en la conducta de soborno transnacional. Sanciones e inhabilidades para celebrar contratos estatales. Ley 1778 de 2016. 

(i)         La Ley 1778 de 2016 constituye un importante avance en la implementación de las convenciones internacionales suscritas y aprobadas por Colombia, desde hace más de dos décadas, para prevenir y combatir la corrupción pública y privada y la delincuencia organizada internacional. Dicha ley consta de dos partes principales: a- la primera se dedica a establecer y regular la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas colombianas y las sucursales de sociedades extranjeras por incurrir o participar en soborno transnacional, y b- la segunda contiene diferentes medidas para fortalecer la prevención y la lucha contra la corrupción y la delincuencia organizada, y modifica varias normas de las Leyes 80 de 1993 y 1474 de 2011, entre otras.

(ii)        En materia de responsabilidad de las personas jurídicas por incurrir en actos de soborno transnacional, la Ley 1778 establece una responsabilidad administrativa para las personas morales (de cualquier clase) y las sucursales de sociedades extranjeras que cometan esta conducta ilícita, directa o indirectamente. A la Superintendencia de Sociedades se le asigna, con  exclusividad, investigar los hechos, declarar la eventual responsabilidad y aplicar las sanciones establecidas en la citada ley (artículo 5), una de las cuales es la inhabilitación de la entidad responsable para contratar con el Estado, por un periodo de hasta 20 años.

(iii)       La Superintendencia de Sociedades puede declarar la misma responsabilidad y aplicar las mencionadas sanciones a la matriz de la persona jurídica que haya cometido el soborno transnacional, directa o indirectamente, siempre que aquella matriz (persona jurídica) haya dado su consentimiento o actuado de manera tolerante con el comportamiento ilícito de su subordinada (filial o subsidiaria).

(iv)       Por otro lado, entre las medidas adicionales adoptadas por la Ley 1778 de 2016 para intensificar la prevención y la lucha contra la corrupción, se destaca la nueva modificación efectuada al literal j) del numeral 1º del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, que consagra una inhabilidad para contratar con el Estado, por un término de veinte años, para las personas naturales que sean condenadas por delitos contra la Administración Pública u otros ilícitos establecidos en la Ley 1474 de 2011 y en los tratados internacionales suscritos por Colombia para prevenir y combatir la corrupción, así como para las personas jurídicas que sean declaradas administrativamente responsables por incurrir o participar en soborno transnacional.

(v)        Entre los cambios más importantes introducidos por esta ley a dicha causal de inhabilidad, se destacan: a- la ampliación de la inhabilidad, en el caso de las personas naturales, a la comisión de los demás «delitos o faltas» consignados en la Ley 1474 de 2011 y en sus modificaciones, así como de los actos delictivos previstos en las convenciones internacionales suscritas y ratificadas por Colombia en materia de lucha contra la corrupción; b- la inclusión, en esta inhabilidad, de las personas jurídicas (de cualquier tipo) y las sucursales de sociedades extranjeras que sean declaradas administrativamente responsables de soborno transnacional; c- la ampliación de la extensión de esta responsabilidad a otras sociedades en las cuales participen las personas físicas o morales declaradas responsables de los delitos o de la falta mencionados, para incluir, además de aquellas en las que tales personas tengan la condición de socios (ahora, controlantes), a las sociedades o sucursales de compañías extranjeras de las que sean administradores, y a las matrices y subordinadas de dichas sociedades, con excepción de las sociedades anónimas abiertas; d- la previsión de que esta inhabilidad se aplicará preventivamente (para las personas naturales y las sociedades o sucursales de compañías extranjeras a las cuales se extienda), desde el momento en que se notifique la sentencia penal condenatoria de primera instancia, aunque esté pendiente de resolverse la impugnación que se haya presentado contra dicha condena (en forma similar a una medida cautelar).

(vi)       Esta última regla, referente a la aplicación preventiva de la inhabilidad, a partir de la sentencia penal condenatoria de primera instancia, no es aplicable a la inhabilidad directa que la misma norma establece para las personas jurídicas que incurran en soborno transnacional, por cuanto dicha previsión normativa está claramente referida a la «sentencia condenatoria», y no puede interpretarse extensivamente, ni aplicarse por analogía, para cobijar, también, a los actos administrativos sancionatorios que dicte la Superintendencia de Sociedades. En este último caso, la inhabilidad directa de la persona moral declarada administrativamente responsable (y las eventuales inhabilidades indirectas o «por extensión» para otras sociedades y sucursales de compañías extranjeras) solo empiezan a regir una vez se encuentre en firme el acto administrativo respectivo.

(vii)    Para la Sala, esta diferencia de tratamiento jurídico no constituye una antinomia o contradicción en la que haya incurrido el Legislador, sino el reconocimiento de las diferencias que existen entre la naturaleza jurídica de una sentencia judicial condenatoria, dictada por un juez penal, y un acto administrativo sancionatorio, expedido por una autoridad de la Rama Ejecutiva.

(viii)     En donde sí se observa una ambivalencia es en el doble tratamiento jurídico que la ley asigna a esta inhabilidad para contratar con el Estado, al calificarla como una «sanción», de aquellas que la Superintendencia de Sociedades puede imponer a las personas jurídicas que sean declaradas responsables por soborno transnacional (artículo 5 de la Ley 1778 de 2016), y regularla, al mismo tiempo, como una causal de inhabilidad, de aquellas establecidas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 (artículo 31 de la Ley 1778).

(ix)       Frente a estas dos condiciones que la Ley 1778 de 2016 le otorga al mismo supuesto fáctico, la Sala no duda en considerar que prevalece la calidad de inhabilidad para contratar con el Estado, que el Legislador le ha otorgado a esta situación, en armonía con lo dispuesto en los artículos 122 de la Constitución Política, 8 de la Ley 80 de 1993, 18 de la Ley 1150 de 2007 y 1 de la Ley 1474 de 2011. Esto significa que, siempre que la Superintendencia de Sociedades declare administrativamente responsable, mediante un acto definitivo y en firme, a una persona jurídica por haber incurrido o participado en la conducta de soborno transnacional, dicha entidad queda automáticamente inhabilitada para contratar con el Estado, por un periodo de 20 años, independientemente de que la Superintendencia haya impuesto o no esta «sanción», de manera expresa, en el acto administrativo correspondiente.

(x)        En cuanto a la determinación de las sociedades y sucursales de compañías extranjeras a las cuales «se extiende» dicha inhabilidad, la Sala interpreta que esta se extiende a cualquier sociedad de la que la persona natural o jurídica sea socio controlante o administrador (incluyendo representante legal o miembro de junta directiva), así como a sus matrices y subordinadas (filiales y subsidiarias), o a cualquier sucursal de sociedad extranjera de la que sean administradores las mismas personas, en cualquier momento posterior a la entrada en vigencia de la inhabilidad directa a cargo del responsable y hasta que dicha inhabilidad se mantenga (20 años), siempre que la persona declarada responsable conserve la referida participación o calidad en la sociedad o sucursal de compañía extranjera.

(xi)       La Ley 1778 de 2016 (artículo 35) modificó igualmente el artículo 34 de la Ley 1474 de 2011, norma que establece: a- La potestad atribuida a los jueces penales, de acuerdo con el artículo 91 del Código de Procedimiento Penal, para suspender o cancelar la personería jurídica de las personas morales, o de cerrar temporal o definitivamente establecimientos de comercio, que «se hayan buscado beneficiar» de la comisión de delitos contra la Administración Pública o que afecten el patrimonio público, cometidos por sus administradores, directa o indirectamente; y b- la facultad otorgada a la Superintendencia de Sociedades para sancionar administrativamente a las sociedades domiciliadas en Colombia y a las sucursales de compañías extranjeras en el país, que se hayan beneficiado con el delito de «cohecho por dar u ofrecer» (a un servidor público colombiano) cometido por cualquiera de sus administradores, siempre que exista en su contra una sentencia judicial condenatoria ejecutoriada.

(xii)      La medida de suspensión o cancelación de la personería jurídica, y la de cierre temporal o definitivo de los establecimientos de comercio, que pueden dictar los jueces penales, corresponden a un mecanismo de restablecimiento del derecho que tales jueces pueden adoptar, en el curso de los procesos penales que tramiten por estos delitos, en los que aparezca involucrada una persona jurídica o un establecimiento abierto al público. En consecuencia, se trata de un instrumento especial, propio del procedimiento penal, que no constituye una sanción, en sentido estricto, ni genera, por sí mismo, inhabilidad para contratar con el Estado.

(xiii)     De lo anterior se deriva que los elementos que la ley exige para la aplicación de estas medidas, entre ellos, que la persona jurídica o el establecimiento de comercio «se hayan buscado beneficiar» con la conducta ilícita, deben aplicarse dentro de su propio ámbito y no pueden extenderse a otras instituciones reguladas por la ley, como la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por soborno transnacional o la inhabilidad prevista en el artículo 8, numeral 1º, literal j), de la Ley 80 de 1993 (con sus modificaciones)”.  

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