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La procedencia del cobro directo de las multas en contratos estatales regidos por el derecho privado. Cláusula penal.
By: System Administrator on martes, septiembre 8

“Ha quedado establecido en el proceso que, aunque en las Resoluciones XXXX EPM declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento, no efectuó cobro alguno en forma expresa contra XXX Ltda., ni demandó de manera inmediata el pago de la póliza por la vía ejecutiva, como lo establecía el Código Contencioso Administrativo para los actos que prestaban mérito ejecutivo a favor de la administración, sino que procedió a tramitar la respectiva reclamación ante la compañía de seguros, invocando para ello los artículos 1077 y siguientes del Código de Comercio, normativa que, siendo propia del derecho privado, la facultaba para solicitar el pago de la póliza bajo ese procedimiento.

Sin embargo, aun cuando los actos administrativos sujetos al presente juicio no fueron ejecutados judicialmente y en el sub lite se declarará su nulidad, es necesario en todo caso abordar lo relativo  a la facultad que le podía o no asistir a EPM para aplicar de manera directa y unilateral, por la vía del descuento o por cualquier otro medio coercitivo, la multa pactada en el contrato, asunto que quedó latente en la relación contractual y litigiosa entre las partes, aun al margen de las resoluciones acusadas, por haberse pactado justamente la posibilidad de que la entidad estatal aplicara la sanción mediante descuento directo, vale decir, sin necesidad de proferir actos administrativos.

Al respecto, se tiene que, en efecto, el descuento por incumplimiento constitutivo de multa- y la cláusula penal fueron aceptados expresamente por ambas partes”. Lo anterior, explicó la Sala, quedó expresamente en el pliego de condiciones, en el que se estableció la posibilidad de aplicar “deducciones por incumplimiento”, “cuando la contratista incurriera en alguna de las causales establecidas para dicha sanción, entre estas, la no entrega de los bienes solicitados dentro del plazo estipulado, evento en el cual, el descuento se efectuaría hasta por el 0,5% del valor de la entrega atrasada, por cada día de mora que transcurriera hasta la entrega completa a satisfacción de la entidad”.

 

“En concurrencia con lo anterior, el indicado instrumento previó la aplicación de una cláusula penal de naturaleza resarcitoria, al establecer en el numeral 4.13 que la misma se pagaría por el equivalente al 10% del valor del contrato, cuando la contratista incurriera en incumplimiento por hechos que le fueran imputables. De conformidad con tal estipulación, la aplicación de la cláusula penal no excluiría el derecho de EPM, de acreditar que el monto de los perjuicios superaba dicho porcentaje, evento en el cual la cláusula penal sería considerada como pago parcial de estos”.

“De esta manera, la estipulación de la sanción y de la cláusula penal indemnizatoria en los documentos del contrato aceptados por las partes, emergió claramente por el ejercicio de la autonomía de la voluntad, al no prohibirse en la legislación privada la previsión de sanciones para la parte incumplida, las cuales podían converger, además, con la cláusula penal, prevista en el contrato como estimación anticipada de los perjuicios derivados del incumplimiento[7]”.

 

Así entonces, la fijación de la sanción pecuniaria por el incumplimiento, a la par con la cláusula penal  de carácter indemnizatorio resulta, en principio, válida en los negocios jurídicos regulados por el derecho privado –dejando a salvo la obligación de las partes de observar la buena fe, garantizar el debido proceso, atender el principio de proporcionalidad y guardarse de incurrir en abuso del derecho-, pues se acompasa con el artículo 1594 del Código Civil, en cuanto establece que no le está permitido al acreedor reclamar al mismo tiempo la obligación principal y la pena, “a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo” o a menos que se hubiera establecido que con el pago de la pena “no se entienda extinguida la obligación principal”.

No obstante, la jurisprudencia ha señalado de tiempo atrás y en forma reiterada que, en los contratos regidos por el derecho privado, el pacto de multas no puede dar lugar a que la administración se abrogue la facultad de aplicarlas unilateralmente, sin acudir al juez del contrato.

Al respecto, en sentencia de fecha 21 de octubre de 1994, el Consejo de Estado señaló[8]:

 

[C]onforme al principio general de la contratación, de la libertad y la autonomía privada consagrada en el Art. 1602 del C. Civil, cuando estipula que: ‘Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales’, resulta posible que en el contrato de derecho privado se faculte a una de las partes para imponer multas a la otra, tendiente a procurar o constreñir el cumplimiento de las obligaciones a su cargo o para sancionar el incumplimiento de las mismas. Pero también es razonable que tal atribución negocial debe ser expresa, precisa, clara y limitada a los casos allí señalados, a la vez que los apremios o sanciones no sean desproporcionados, de tal suerte que se tomen irrazonables o inequitativos dentro del contexto general del negocio. Con base en el principio de la igualdad absoluta de las partes en el contrato de derecho privado, ninguna de ellas puede arrogarse el privilegio de multar directamente a la otra por supuestos o reales incumplimientos de sus prestaciones debidas, dado que no se puede ser Juez y parte a la vez en dicha actividad negocial. Le corresponde por consiguiente al Juez del contrato, de acuerdo con lo alegado y probado, determinar si se dan los supuestos fácticos y jurídicos que justifiquen la imposición de la referida multa.

 

Criterio que fue reiterado por esta Sección en providencia del 23 de septiembre de 2009, en la cual se señaló[9]:

 

[E]n aquellos contratos que celebren las entidades de derecho público, cuyo régimen jurídico aplicable son las normas de derecho privado, las partes actúan en una relación de igualdad, no obstante que estos negocios jurídicos detenten la naturaleza de contratos estatales, por lo tanto, aunque en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, en las cláusulas contractuales se haya pactado la imposición de multas y aunque se hubiere estipulado su efectividad de manera unilateral, mediante la expedición de un acto administrativo, ninguna de las partes podrá ejercer dicha potestad, en tanto que la ley no las ha facultado para ello y las competencias, como es sabido provienen de la ley y no del pacto contractual.

De igual manera, en pronunciamiento posterior, precisó la jurisprudencia[10]:

 

[S]i bien es cierto que en los contratos celebrados por la administración regidos sólo por el derecho privado, no se cuestiona la posibilidad de que las partes pacten la cláusula de multas o la cláusula penal, dado que tales estipulaciones en ejercicio de la autonomía de la voluntad son de uso común y válidas en dicho régimen, no lo es menos que la administración cuando actúa en pie de igualdad con los particulares no puede declarar directamente el incumplimiento (total o parcial) del contrato e imponer y hacer efectiva unilateralmente una sanción mediante un acto administrativo, ni menos aún puede decretar la caducidad del contrato, pues tales potestades exorbitantes no le fueron atribuidas o autorizadas en las normas civiles o comerciales, ni como ocurre en el caso concreto en la citada Ley 142 de 1994..

 

Por tanto, para esta Corporación, es claro que la imposición unilateral de multas requiere habilitación legal expresa y, al no contar con esta, su imposición unilateral resulta contraria a derecho.

Aun en los contratos estatales regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993 y en cuyo marco se establecen determinadas prerrogativas a las autoridades públicas, antes de la Ley 1150 de 2007 no se les reconocía la facultad de cobrar unilateralmente las multas que pactaran con sus contratistas. Tal competencia solo surgió con la indicada Ley 1150 de 2007, frente a la cual la jurisprudencia precisó que su efecto retrospectivo operaba en el sentido de que la sanción pecuniaria en cuestión podría aplicarse incluso en negocios celebrados antes de dicha norma, pero únicamente si el procedimiento sancionatorio y la multa misma habían iniciado con posterioridad a su entrada en vigencia[11].

 

Siendo ello así, mal puede señalarse que en los contratos regulados exclusivamente por el derecho privado, en los que las partes obran en igualdad de condiciones, la administración ejerza facultades que la ley no le ha otorgado, para imponer multas de manera unilateral, aunque se hayan pactado en el contrato; pues aunque tal acuerdo sea válido, su aplicación debe ir de la mano con la decisión del juez del contrato, en los términos anteriormente señalados. En este punto, es pertinente reiterar que si bien, los actos y contratos de las empresas estatales de servicios públicos domiciliarios se gobiernan únicamente por el derecho privado, tales entidades conservan su naturaleza estatal, por lo que permanecen sujetas al principio de legalidad.

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