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Responsabilidad disciplinaria de los miembros del Comité evaluador. Intangibilidad del pliego de condiciones.
By: System Administrator on lunes, septiembre 7

La Sala estudió y confirmó la sanción disciplinaria impuesta a un funcionario público en calidad de miembro del comité conformado para evaluar las propuestas allegadas a una convocatoria, toda vez que calificó con un empate a los oferentes que ocuparon el primer lugar cuando uno de ellos (el adjudicatario) no había asistido a la visita de obra, por lo que se debía restar 5 puntos según los pliegos de condiciones, por lo que incurrió en la falta consagrada en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002.  Para la Procuraduría se desconoció la selección objetiva del contratista y los principios de responsabilidad y transparencia. También se indicó que el comité técnico no podía dejar de aplicar los pliegos de condiciones, por lo que debía contratar bajo los parámetros fijados en el pliego de condiciones citado.

“Lo anterior debido a que la selección del contratista no está supeditada a la libre discrecionalidad o arbitrio de la Administración pública, sino que, por el contrario, debe sujetarse rigurosamente a ciertos requisitos y procedimientos establecidos en la ley, mediante los cuales se busca garantizar que el contrato sea celebrado con la persona idónea y mejor capacitada para lograr la satisfacción de las necesidades colectivas, en un marco inspirado por los principios de publicidad, transparencia, moralidad, selección objetiva, libre concurrencia e igualdad, entre otros”.

Es decir, debe actuarse conforme al Principio de Selección objetiva y con sujeción a la norma, cumplimiento con los pliegos de condiciones, además de consultar y observar los principios orientadores de la función pública y aquellos que son propios de la actividad contractual del Estado.

 

Por consiguiente, dijo la Sala, "el Comité debe evaluar los proponentes a la convocatoria según las exigencias del pliego de condiciones, para que la selección se hiciera en forma objetiva y no de manera discrecional, por lo tanto, no comparte la Sala lo manifestado por el accionante cuando señala que el comité de evaluación brindan un apoyo a quien tiene la potestad de adjudicar el contrato pero en todo caso “no vincula”, en razón a que si bien se trata de un informe no significa que deba desconocerse o que no fuera obligatorio.

En materia de contratación pública, la principal aplicación del principio de transparencia tiene cabida en el área propia de la selección de los contratistas. Escogencia que se encuentra reglada en los términos de referencia.

En efecto, en los términos de referencia se establecen las pautas que deben servir de fundamento para la selección del contratista y la futura contratación; en consecuencia, tales documentos deben tener reglas claras, objetivas e imparciales para que los interesados participen en igualdad de condiciones, así como deben contener los criterios de selección y la ponderación precisa, detallada y completa de los mismos, con sujeción a lo cual debe realizarse la evaluación comparativa de las ofertas. Dichas reglas deben ser puestas en conocimiento de todos los interesados en participar, sin que sea posible modificarlas. Pero, además las reglas contenidas en los términos de referencia constituyen el fundamento para la valoración de los ofrecimientos hechos y la selección del contratista que sólo será objetiva si se cumplen a cabalidad.

De lo anterior se deprende que en los términos de referencia se exigió la visita a la obra por parte de los proponentes y la consecuencia de su inasistencia era la disminución de cinco puntos, lo que no fue considerado por parte del comité técnico evaluador…”.

Ahora, explicó la Sala, si bien es cierto los proponentes tenía la oportunidad de presentar observaciones y diferencias frente al informe de evaluación de conformidad con lo consagrado en la Ley 80 de 1993, lo que no se hizo, esto no exonera de responsabilidad al demandante, porque una cosa es el proceso contractual donde los perjudicados pueden realizar sus objeciones y otra es el proceso disciplinario donde se busca la protección de los principios de la contratación estatal.   

Tampoco puede excusarse al demandante cuando expresó que fue nombrado como miembro del comité mediante Resolución No 543 de 18 de septiembre de 2003 y que la visita de obra se realizó en septiembre 10 de 2003, es decir, que no hizo parte de la visita, además que faltaba el acta de visita al momento de hacer la evaluación técnica económica de las propuestas, en razón a que debió tener el cuidado necesario en el ejercicio de su cargo que era precisamente evaluar las propuestas conforme los términos de referencia.

 

Debe insistir la Sala, en la intangibilidad del pliego de condiciones o términos de referencia, en razón a que estos no pueden variarse y mucho menos desconocerse, porque ellos constituyen ley para las partes.

Argumentó el actor que no se podía calificar la falta como gravísima a título de dolo, y luego en el fallo de primera instancia señalar que el proceder irregular se cometió con culpa grave, pues esta modalidad no encuadra dentro de las causales establecidas en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, planteamiento que no comparte la Sala, por cuanto esta disposición hace referencia es a la tipicidad de la conducta, mientras que el aspecto subjetivo se analizó con base en el artículo 43 ibídem que fija los criterios de gravedad o levedad de la falta”.

En cuanto a la ilicitud sustancial la define el legislador en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: “[l]a falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. 

Este principio rector de la ley disciplinaria aterrizado al caso concreto se desconoce cuándo el demandante, en su condición de miembro del Comité de Evaluación, tenía el deber de velar porque la actividad contractual se llevará a cabo eficientemente, esto es, de evaluar técnicamente las propuestas presentadas en la convocatoria 026 de 2003 y emitir su concepto sobre la elegibilidad o no del proponente, una vez cumpliera con lo preceptuado en los términos de referencia, afectando su deber funcional como miembro de dicho comité.

 

Sobre la ilicitud sustancial, precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-948 de 2002[1] en la que declaró la exequibilidad del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, que el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública”. Así mismo, afirmó sobre el alcance de la ilicitud sustancial, que:

 

El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta.

 

[…]

 

Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines”.

 

En este orden de ideas, resalta la Sala que el demandante incurrió en la inobservancia del deber funcional, en tanto que desconoció el principio de objetividad en el desarrollo de la función pública que le incumbía como servidor público, de emitir un concepto objetivo luego de evaluar técnicamente los documentos aportados por el proponente, pues, se insiste, dio un concepto favorable de elegibilidad respecto de un proponente que no cumplía con los requisitos establecidos en los términos de referencia del proceso de la convocatoria.

 

Finalmente, se señala que no era necesario acreditar el detrimento al patrimonio público como lo refiere el demandante, en tanto que lo que se le reprochó al momento de la formulación de los cargos y por lo que fue, finalmente, sancionado, fue por el desconocimiento de los principios de la contratación estatal, lo cual quedó debidamente demostrado.

 

No es acertada la argumentación de la parte actora, en razón a que todo agente estatal está obligado a cumplir con los principios señalados en la Ley 80 de 1993, sin que pueda justificarse su inaplicación debido a que la propuesta cumplió con los parámetros económicos y se ejecutó el contrato en debida forma, toda vez que no puede transgredir el principio de transparencia, que ordena a la administración seleccionar al contratista garantizando la igualdad de oportunidades, la publicidad de las actuaciones y la escogencia de la oferta más favorable para satisfacer el objeto del contrato a suscribir.

 

Tampoco puede desconocerse el derecho a la igualdad de los posibles proponentes que se presentaron, pues se adjudicó el contrato de obra civil a un contratista que se calificó sin tener en cuenta los términos de referencia.

 

Aceptar lo señalado por el accionante conculcaría también el deber de selección objetiva porque al excluir posibles proponentes se estaría creando un universo restringido de oferentes en el que perfectamente puede no estar la mejor oferta.

Estima la Sala, que al existir reglas y requisitos claros previamente establecidos en la legislación contractual no es dable desestimarlos con el pretexto que se cumplió con la finalidad del contrato, toda vez que esto no incide en la responsabilidad de la falta endilgada, ya que lo que se analiza es si al momento de la escogencia del contratista se dio cumplimiento a la ley o si por el contrario se actuó de manera negligente al aplicar criterios subjetivos que vulneran los principios de la contratación estatal”.


[1] M.P. Álvaro Tafur Galvis

 

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