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Entidades con régimen privado. Autonomía privada. Medios de control viables para solicitar indemnización de perjuicios causados por incumplimiento de términos de una invitación a contratar.
By: System Administrator on lunes, agosto 24

Medio de control pertinente para demandar la indemnización de perjuicios que el actor considera causados por incumplimiento de los términos de una invitación a contratar extendida por entidad en proceso de contratación que por disposición legal se encuentra sometido al derecho privado.

Advirtió la sala que la entidad pública inició proceso de selección mediante invitación abierta y este se adelantó bajo los lineamientos del poder de autorregulación propio de la autonomía negocial que le reconocía el artículo XXX de la Ley XXXX.

Sin embargo, explicó la Sala, la remisión que al derecho privado hizo la norma, debe entenderse restringida a la regulación de las formas y a la selección del tipo y contenido de los instrumentos conducentes de aquellas para promover la concurrencia de oferentes y permitir la selección de uno de ellos como contratista, y pertinentes los segundos para definir el perfil y el clausulado del futuro contrato. No obstante lo anterior, se advierte que:

Tal autonomía debe entenderse modulada, en cada decisión que con base en ella se adopte, por la fuerza de los principios que la función administrativa que enuncia el artículo 209 de la Constitución Política y de la gestión fiscal que declara el artículo 267 ejusdem, pero tal modulación no enerva esa autonomía puesto que ellos no prescriben con fundamento en supuestos tácticos definidos por el legislador y no están, por ende llamados a ser obedecidos, sino a generar reacciones de adhesión (o rechazo) ante múltiple y eventuales conductas que puede, en el marco de esa autonomía, desplegar la entidad”.

Explicó la Sala que diferente es, por un lado, la vinculación que debía la entidad pública “a las reglas que prescriben las normas rectoras del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y por otro, a los fines de interés público que le concernía servir a ese patrimonio autónomo y a su administradora en ejercicio de esa condición, pues todo lo atinente a aquellas y a estos se rige por el derecho público. En ese caso, la entidad pública no actúa con autonomía, ni en relación con esas reglas, ni en función de estos fines pues aquellas y estos estaban determinados por la ley”.

Por lo anterior, como los reproches que formuló el demandante y recurrente al ACTA DE TERMINACION se fundaron en su desarmonía con los términos de su invitación que fueron fijados como expresión de la autonomía negocial que le reconocía la Ley, siguiendo los lineamientos generales atrás expuestos, concluye que las pretensiones así planteadas encuadran en los cánones de la responsabilidad extracontractual y que, por tanto, el medio de control pertinente para abordar el estudio del caso sub judice, de conformidad con el artículo 140 del CPACA, es el de reparación directa”.

Los regímenes especiales en la contratación estatal.

Pese a la manifiesta expresión de intención del legislador, al presentar la exposición de motivos del proyecto legislativo que dio lugar a la Ley 80 de 1993, de expedir un estatuto contractual que rigiera esta actividad en todas las entidades de derecho público, leyes posteriores dieron cuenta de una tendencia contraria.

Es así como el legislador ha dispuesto que ciertos sectores de la actividad estatal o determinadas entidades públicas se sometan a regímenes jurídico-contractuales exceptuados al del estatuto general de contratación estatal que, aunque, remiten de manera preponderante al derecho común, lo hacen caso a caso con variada intensidad y alcance, circunstancia esta que hace estéril la intención de unificar criterios en torno a los alcances de la excepción.

 

En tales condiciones, hay entidades que por su naturaleza o por la actividad a su cargo han quedado totalmente exceptuadas del régimen general de contratación; otras que se encuentran exceptuadas de aplicar tan sólo algunas de las normas de dicho régimen general; otras más, a las que se las autoriza para aplicar sólo residualmente algunas potestades de derecho público en las hipótesis previstas por el legislador, o cuando sean autorizadas para el efecto por el órgano regulador de la actividad a su cargo; e incluso, otras a las que se les permite "motu proprio" decidir, cuáles de sus actuaciones someterán a cauces procedimentales propios de derecho público”.

¿Qué significa que todos los procesos de contratación de una entidad pública, por ley deban adelantarse de conformidad con el derecho privado?

En orden a la respuesta de esta cuestión, viene pertinente recordar que el ordenamiento jurídico (derecho objetivo) se concibe como un sistema genético de proposiciones prescriptivas imperativas que van concretándose gradualmente desde la Constitución, pasando por la ley y el decreto y demás fases intermedias, hasta los actos jurídicos individuales de ejecución. Tal ordenamiento, en la modernidad occidental, es apreciado como uno y único en cada Estado, como consecuencia del reconocimiento que se hace del monopolio del Estado en su creación".

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