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BOLETINES DE ACTUALIZACIÓN

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN

ÍNDICE TEMÁTICO

Concepto CCE. PLANEACIÓN CONTRACTUAL. Elaboración de estudios previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. ANÁLISIS DEL SECTOR. el análisis del sector parte de un estudio desde una perspectiva multidisciplinaria, que implica los aspectos generales del mercado, el análisis de la demanda y de la oferta, así como el estudio del mercado que le permite a la entidad entender el mercado del bien, obra o servicio que pretenden adquirir, así como identificar los factores que inciden en el valor del contrato, tales como  el análisis del precios, las cargas tributarias, la tasa de cambio, las garantías, los gastos de transporte, etc. Este análisis se debe consignar en los Documentos del Proceso, bien sea en los estudios previos o en la información soporte de estos. ACTA DE INICIO. Concepto. Requisito de ejecución CONVENCIONAL. La suscripción del acta de inicio usualmente se pacta en la cláusula del plazo, estableciendo que la fecha de la firma de tal documento será el hito que determinará desde cuándo comenzarán a contabilizarse los días, meses o años que se hayan estipulado como período para el cumplimiento del objeto del contrato. REQUISITOS DE EJECUCIÓN. ARTÍCULO 41 DE LA LEY 80 DE 1993. ACTA DE INICIO. Teniendo en cuenta que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que los requisitos legales de ejecución de los contratos estatales son i) la aprobación de las garantías, ii) la apropiación presupuestal y iii) la acreditación del cumplimiento de las obligaciones con el Sistema de Seguridad Social Integral, las partes no pueden establecer que el contrato estatal comenzará su ejecución cuando se firme el acta de inicio omitiendo las tres exigencias legales. El acta de inicio puede ser pactada como requisito para el comienzo del cómputo del plazo, pero la fecha que se defina en ella para iniciar la ejecución del contrato no puede ser anterior al cumplimiento de los requisitos de ejecución establecidos en la ley. Por ejemplo, si las garantías no han sido aprobadas por la Entidad Estatal, aún no se puede suscribir el acta de inicio, pues de lo contrario las partes estarían contrariando normas de orden público, que, como bien se ha señalado, son indisponibles. O, si la fecha de expedición del registro presupuestal es el día de hoy, no puede establecerse como fecha de inicio de ejecución del contrato el día de ayer, porque lo que eso estaría indicando es que el contrato estatal comenzó su ejecución sin la apropiación presupuestal suficiente. AUSENCIA DE SUSCRIPCIÓN DEL ACTA DE INICIO. Si se cumplen los requisitos legales consagrados en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y se inicia la ejecución sin firmar el acta de inicio, bajo una justa causa, nada obsta para que la entidad contratante determine según sean las circunstancias del caso concreto, omitir el requisito y continuar con la ejecución. Lo anterior, en atención a que se trata de un requisito que más que exigir una condición o calidad adicional por parte del contratista, sólo pretende dar claridad del momento en que inicia la ejecución del contrato, esto, respecto de sus efectos jurídicos y prácticos, lo cual también cuenta con otros medios de prueba. VERIFICACIÓN DE LA IDENTIDAD DEL PROPONENTE. Ley 1121 de 2006. Prevención de la financiación del terrorismo. En cualquier proceso de contratación las Entidades Estatales tienen la obligación de identificar plenamente a las personas naturales o jurídicas que suscriban el contrato, por lo que deberán recurrir a los medios establecidos por las leyes generales, para realizar dicha identificación. PERSONA JURÍDICA. CERTIFICADO DE EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN. El artículo 15 del Decreto Ley 019 de 2012, las entidades públicas y privadas que cumplan funciones públicas o presten servicios públicos, pueden acceder gratuitamente a los registros públicos que lleven las entidades encargadas de expedir los certificados de existencia y representación legal de las personas jurídicas, sirviendo tal consulta, para prescindir de la solicitud de su presentación de dicho certificado a los proponentes o contratistas (2024)

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Concepto CCE. CONVENIOS SOLIDARIOS. ORGANISMOS DE ACCIÓN COMUNAL. Capacidad jurídica. Ejercicio de la ingeniería. Ley 2166 de 2021. CAPACIDAD TÉCNICA. Si un Organismo de Acción Comunal nunca ha ejecutado antes una obra o no cuenta con la capacidad para contratar a un profesional de ingeniería, sería procedente que la Entidad Estatal asumiera las obligaciones relacionadas con los aspectos técnicos y especializados que garanticen el desarrollo de la obra y el legal ejercicio de la ingeniería, en consideración al artículo 18 de la Ley 842 de 2003. CONTRATACIÓN CON ORGANISMOS DE ACCIÓN COMUNAL Y VARIAS ENTIDADES PÚBLICAS. La pluralidad de partes en los contratos celebrados por Entidades Estatales es plenamente válida y encuentra su fundamento en el artículo 1495 del Código Civil, por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, lo cual es aplicable, también, a los convenios solidarios del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con Organismos de Acción Comunal, estudiados en este concepto. Esto significa que puede haber más de una Entidad Estatal u Organismo de Acción Comunal en ambos extremos de la relación, siempre y cuando no se desnaturalice el objeto de este tipo de convenios y se cumplan los presupuestos y requisitos para su celebración y ejecución. Así, es importante que cada una de las partes del convenio cumpla con los requisitos establecidos por la norma. DETERMINACIÓN DE LA MENOS CUANTÍA CUANDO EL CONVENIO INCLUYE MÁS DE DOS ENTIDADES PÚBLICAS. Ejecución de obras. No podrán exceder la menor cuantía de la entidad. Existe un vacío legal cuando se trata de dos o más entidades que hacen parte de una relación negocial, ya que no se reguló cuál de las menores cuantías debe considerarse en estas situaciones o cómo determinarse a efectos de adelantar el proceso de contratación. Por lo tanto, en criterio de esta Subdirección, corresponde a las partes del convenio solidario establecer el tope de la menor cuantía cuando participen dos o más Entidades Estatales. Lo anterior, previa justificación de la decisión que adopten, conforme al marco jurídico particular que resulte aplicable al caso concreto y lo expresado en los estudios previos (2024)

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Concepto CCE. CONTRATACIÓN CON ESAL. Decreto 092 de 2017. Suspensión provisional. Artículos suspendidos. Finalidad. Clase de contratos. CONTRATOS DE COLABORACIÓN. Objeto. CONVENIOS DE ASOCIACIÓN. Límites legales. SECOP II. El artículo 9 del Decreto 092 de 2017 dispone que “Las entidades privadas sin ánimo de lucro que contraten con las Entidades Estatales en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política deberán estar registradas en el SECOP, el cual será el medio para acreditar los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo definidos por las Entidades Estatales (2024)

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Concepto CCE. CONVENIOS DE ASOCIACIÓN. ADICIÓN DEL CONVENIO. CONTRATOS CON ESAL. Decreto 092 de 2017. Se Aplica el límite del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 por remisión del artículo 8º del Decreto 092 de 2017. Los convenios regulados en el Decreto 092 de 2017 y en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 son contratos. De hecho, el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución los llama de esa manera. En otras palabras, el hecho de que usualmente se les conozca como convenios no les quita su carácter contractual. CONTRATACIÓN CON ESAL DE MANERA DIRECTA. APORTES DEL 30%. En el evento que un convenio de asociación es celebrado de manera directa, en virtud de lo establecido en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 y, posteriormente, es adicionado, la ESAL debe aportar el treinta por ciento (30%) del valor de adición. CONCEJO MUNICIPAL. Pueden celebrar convenios de asociación (2024)

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Concepto CCE. GARANTÍAS. Constitución. Tipos de garantías. Implementación y aceptación. APROBACIÓN DE LAS GARANTÍAS COMO REQUISITO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO. el cumplimiento de la obligación de los contratistas de constituir las correspondientes garantías, y el deber de las Entidades Estatales de aprobarlas, una vez verificados los requisitos mínimos exigidos, son presupuestos para la ejecución del contrato, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Entidad no puede hacer gala de su mera liberalidad para demorar su aprobación o negarla. CONTRATO DE FIANZA. Beneficio de exclusión. El contrato de fianza: sus características y la posibilidad de ser aceptado como garantía en un contrato estatal. la Superintendencia Financiera, a través de comunicado de prensa del 06 de septiembre de 2016, reiteró que los contratos de fianza no pueden aceptarse como garantías de cumplimiento en contratación pública, pues las sociedades afianzadoras no se encuentran sometidas a su vigilancia y control; por lo tanto, no se encuentran autorizadas para expedir contratos de seguro (2024)

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Concepto CCE. CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES. PROPONENTE PLURAL. NO es el consorcio o la unión temporal quien, a través de su representante, solicita limitar la convocatoria. Los proponentes plurales carecen de personería jurídica y, por tanto, los que pueden clasificarse como Mipyme son los integrantes del proponente plural. Uno o varios de ellos pueden pedir la limitación siempre que aporten alguno de los documentos mencionados en el artículo 2.2.1.2.4.2.4 del Decreto 1082 de 2015. Las Mipyme podrán acreditar esta condición con la copia del certificado del Registro Único de Proponentes, el cual deberá encontrarse vigente y en firme al momento de su presentación CERTIFICACIÓN DEL TAMAÑO EMPRESARIAL. DOCUMENTOS QUE DEBEN APORTARSE. Si la Mipyme no tiene RUP puede acreditar su tamaño empresarial mediante certificación expedida por el representante legal y el contador o revisor fiscal, si están obligados a tenerlo, adjuntando copia del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio o por la autoridad competente para expedir dicha certificación. Ambos deben suscribirla, por lo que no basta la firma del representante: la certificación también debe ir acompañada por la del contador o el revisor fiscal. Tratándose de estos últimos, la norma no exige adjuntar la tarjeta profesional ni los antecedentes disciplinarios de la profesión. El RUP o el certificado de existencia y representación deben tener una fecha actualizada (con una fecha de máximo sesenta (60) días calendario anteriores a la prevista en el cronograma del Proceso de Contratación para el inicio del plazo para solicitar la convocatoria limitada) (2024)

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Concepto CCE. PLURALIDAD DE OFERENTES. En los procesos de selección debe garantizarse la pluralidad de oferentes como condición necesaria para escoger la oferta más favorable a los intereses de la entidad. Esta prohibición de trato discriminatorio respecto a la posibilidad que tienen los proponentes de presentarse a las licitaciones o concursos es acorde al principio de selección objetiva, el cual define el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 como la escogencia realizada sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Prohibición de limitar la presentación de ofertas para evitar discriminaciones por razón de la nacionalidad pretendiendo favorecer a los nacionales frente a extranjeros, y también se oponen a la exigencia de criterios de territorialidad que vulneren la libertad de empresa en una economía de mercado. UNIÓN TEMPORAL. Creación. NATURALEZA DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. SOCIEDADES EXTRANJERAS. Principio de reciprocidad. La posibilidad de que los extranjeros concurran a los procedimientos de selección adelantados en Colombia se fundamenta en el artículo 20 de la Ley 80 de 1993.  Principio de igualdad y concurrencia como regla general en los procesos de selección: prohibición de trato discriminatorio entre nacionales y extranjeros en los contratos sometidos a la Ley 80 de 1993. Especial referencia a la actividad de las sociedades extranjeras en Colombia. La Agencia sostuvo que, por regla general, las entidades no pueden exigir como requisito habilitante que el proponente tenga residencia en el lugar donde se ejecutará el contrato, pues afecta la libre competencia de los procesos de contratación y es una cláusula discriminatoria, sin dejar de lado que no garantiza la aptitud del proponente para ejecutar el objeto del contrato. SOCIEDAD EXTRANJERA. SUCURSAL. El artículo 471 del Código de Comercio dispone que “Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional. Para la presentación de la oferta no será necesario que se constituya una sucursal en Colombia pues esto solo es obligatorio si se resulta adjudicatario en Procesos de Contratación que tengan por objeto la construcción de obras o la prestación de servicios, pues en estos dos casos, se entiende que la persona jurídica extranjera está ejerciendo negocios permanentes en Colombia. TRATO NACIONAL. Fuentes del trato nacional en la contratación pública. CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES. Salvo las convocatorias limitadas a Mipymes nacionales o territoriales, los principios de igualdad y concurrencia rigen en los procedimientos de selección competitivos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación (2024)

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Concepto CCE. POLÍTICA NACIONAL DE GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES. RÉGIMEN ESPECIAL. Consideraciones generales sobre los regímenes especiales en materia de contratación estatal. Régimen especial de contratación establecido en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012: supuesto de exclusión parcial del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. RETORNO A LA NORMALIDAD. De conformidad con el parágrafo del artículo 64 de la Ley 1523 de 2012, el término de retorno a la normalidad no podrá exceder los seis meses, contados a partir del día siguiente del acto que declaró la calamidad pública, término que podrá ser prorrogado por una sola vez y hasta por el mismo término, por tanto, es durante este periodo en el cual se podrá aplicar el régimen especial.  En los eventos de calamidad pública, el ente territorial, en el acto administrativo que declara el retorno a la normalidad, puede disponer, entre otras, que las medidas especiales de contratación dispuestas en el régimen especial para la situación de calamidad pública, continuaran aplicándose mientras estén en ejecución las tareas de rehabilitación y reconstrucción contenidas en el correspondiente plan de acción específico para la recuperación de las afectaciones. Así las cosas, la autoridad competente decretará que la situación de desastre ha terminado y que ha retornado la normalidad y, en el mismo acto, podrá disponer que continuarán aplicándose, total o parcialmente, las normas especiales habilitadas para la situación de desastre, durante la ejecución de las tareas de rehabilitación y reconstrucción. El régimen especial de contratación se puede aplicar solamente si así lo señala el acto administrativo mediante el cual se declara el retorno a la normalidad y por el tiempo que permanezca la ejecución de tareas de rehabilitación y reconstrucción conforme al plan de acción (2024)

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Concepto CCE. PROMOCIÓN AL DESARROLLO. Ley 2069 de 2020. CONVOCATORIA LIMITADA A MIPYMES. Requisitos. Ámbito territorial. Mecanismos de control. No se puede desconocer la LIBRE CONCURRENCIA. Entidades no pueden incurrir en prácticas restrictivas de la competencia. El fin de la norma no es el de establecer proveedores únicos en los municipios y/o departamentos sino permitir que en determinados procesos la selección de las ofertas se realice exclusivamente con la participación exclusiva de tales mipymes. Difícilmente podría entenderse adecuada la decisión de limitar una convocatoria por el referido factor territorial, si dentro del estudio del sector no se identifican una pluralidad de mipymes que estén en posición de participar en el respectivo proceso. Situaciones en las que se presentan un ejercicio de la potestad de limitar a mipymes desconociendo presupuestos mínimos, bien podrían ser cuestionadas por los proponentes, veedores y ciudadanía en general ya sea a través de observaciones, en el ejercicio del derecho fundamental de petición ante la respectiva entidad estatal o la presentación de denuncias antes las autoridades competentes en el caso de que se evidencien prácticas restrictivas a la competencia, o con relevancia penal o disciplinaria. Así mismo, en atención al interés general que revisten los procesos de contratación, cualquier ciudadano podría también solicitar el control judicial del respectivo pliego de condiciones –o invitación en los procesos de mínima cuantía–, cuando encuentre que estos contravienen el marco legal que les aplica. MÍNIMA CUANTÍA. Aplicación del artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015 en procesos de contratación de mínima cuantía. Debe tener presente que lo que sucede de pleno derecho es la limitación a Mipymes nacionales a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, pero no la “limitación territorial” referida en el artículo 2.2.1.2.4.2.3. pues esta es facultativa para la entidad. LIMITACIÓN TERRITORIAL. No es procedente, entonces, que sean las Mipymes las que soliciten la “limitación territorial” a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015. La entidad que ejerce la facultad que le confiere el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, tendrá que justificar dicha decisión, acudiendo a criterios técnicos y económicos, y en todo caso, explicando concretamente las razones que justifican tal determinación (2023)

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